【民法分则第五编】杨立新：民法典继承编草案修改要点 | 中法评 | 自由微信

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【民法分则第五编】杨立新：民法典继承编草案修改要点 | 中法评

Original 杨立新中国法律评论 2021-03-08

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，是由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办的国家A类学术期刊，刊号CN10-1210/D.

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按语

2017年3月十二届全国人大五次会议审议通过《中华人民共和国民法总则》，完成民法典编纂工作第一步后，民法典各分编于2018年8月提请十三届全国人大常委会第五次会议审议，标志着民法典编纂工作迈出第二步。

民法分则初审稿包括六编，即物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编，共1034条。由于各分编草案条文数量众多，根据全国人大立法规划，把民法典各分编草案作为一个整体提出后，将根据实际情况将草案各分编分别进行若干次审议和修改完善。

2018年12月，十三届全国人大常委会第七次会议对合同编草案和侵权责任编草案进行了第二次审议。

此次，在民法典分则进入起草修订关键时期，《中国法律评论》2019年第1期思想栏目邀请各分编草案的牵头人和深度参与立法的专家学者（王轶、崔建远、王利明、徐涤宇、杨立新、张新宝），就各自领域重要问题撰写文章，期待能对中国民法典基本理论和编纂现实做一回应。

杨立新

天津大学法学院卓越教授

中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员

经过立法机关第一次审议的民法典继承编草案，在内容上有诸多改进，但是仍然存在很多问题，我国的继承制度仍然不够完善、不够完整。究其原因，是最初制定《继承法》时借鉴的《苏俄民法典》就是建立在计划经济基础上的、不完善的继承法律制度，没有反映我国改革开放以来建立起来的市场经济基础，不符合上层建筑应当适应经济基础发展的规律要求。

在接下来的继承编草案修改中，主要应当解决四个方面的问题：规定更能够保护自然人私人财产权的法定继承人范围，规定更符合市场经济社会需求的法定继承顺序，规定更完善的遗嘱继承制度，规定更完善的应当规定而没有规定的继承规则，建立起我国完善的继承法律制度。

导语

一、规定更能够保护自然人私人财产权的法定继承人范围

二、规定更符合市场经济社会需求的法定继承顺序

三、规定更完善的遗嘱继承制度

四、规定更完善的应当规定而没有规定的继承规则

结语

本文将《中华人民共和国民法典分则各编（草案）》第一次审议稿中的继承编，简称为“继承编草案”；本草案的其他版本，则加括号表示，如（室内稿）（征求意见稿）。

本文首发于《中国法律评论》2019年第1期思想栏目（第120—132页），原文17000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，请点此购刊，参阅原文。

导语

《中华人民共和国民法典各分编（草案）》经过全国人大常委会第一次审议，已经在全国公开征求修改意见，继承编列在其中。继承编草案结合我国继承制度的实际情况，综合考虑各方面提出的意见，进行了一些重要修改，能够体现市场经济对完善继承制度的部分要求，大体符合遗产流转规律的要求。

继承编草案的进步，具体表现在以下七个方面：

（1）对遗产范围采取概括式规定，改变了现行《继承法》第3条采取“列举+概括”规定遗产范围的立法方式，纠正了对遗产列举无论达到何等详细程度，在财产类型日益增加和财产形式不断丰富的情形下，也无法涵盖遗产的全部范围，甚至可能发生法律属性争议的弊病。继承编草案第901条关于“遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产，但法律规定或者依其性质不得继承的除外”的概括式规定，具有更好的涵摄力，开放性更强，能够适应市场经济发展和社会生活变化的需求。

（2）对丧失继承权补充规定了宽宥制度，填补了立法空白。继承编草案第904条规定，对遗弃被继承人或者虐待被继承人情节严重，伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱情节严重，以欺诈、胁迫手段迫使或者妨害被继承人设立、变更或者撤回遗嘱情节严重的情形，“被继承人知道”后，“对该继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中明确将其列为继承人的，该继承人不丧失继承权”，体现了被继承人支配自己身后遗产的自主意愿，符合民法意思自治的基本原则。

（3）增加规定被继承人的兄弟姐妹的子女适用代位继承制度，扩大了法定继承人的范围。继承编草案第907条在保持《继承法》规定的法定继承人范围和顺序的基础上，部分扩张了法定继承人的范围，使被继承人的兄弟姐妹的子女即被继承人的侄、甥也纳入了代位继承人的范围，符合遗产流转规律的要求和我国继承传统。

（4）增加打印遗嘱和录像遗嘱为法定遗嘱形式。继承编草案第915条和第916条规定打印遗嘱和录像遗嘱为有效的遗嘱形式以及两种遗嘱形式的有效要件，使遗嘱形式的立法与当今社会生活的现实状况和科技发展的实际水平相适应，具有创新性和先进性。

（5）废除公证遗嘱效力优先规则，防止出现限制被继承人遗嘱自由的可能性。继承编草案第921条第3款确立了“立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准”的遗嘱效力原则。

（6）增加规定遗产管理人制度及相关规则。继承编草案第924条规定了遗产管理人的产生、第925条规定了遗产管理人的指定、第926条规定了遗产管理人的职责、第927条规定了遗产管理人未尽职责的民事责任、第928条规定了遗产管理人的报酬请求权，基本上对遗产管理人制度的主要内容都作出了规定，填补了现行立法在遗产管理人制度规定上的欠缺，增强了继承法律制度的可操作性。

（7）规定了无人继承又无人受遗赠的遗产收归国有的具体用途，须“用于公益事业”（第939条），符合社会公众对无人继承又无人受遗赠遗产收归国有的后续立法规制的合理预期。

不过，从严格遵循科学立法、民主立法和依法立法的原则，使民事立法更为体系化和科学化，为民事主体的合法权益提供全面保障的要求出发，继承编草案的改进仍然不够全面，不够科学，也不完全符合社会实际需要，在民法典分则各编中属于比较保守、改革不足的部分。

例如，对法定继承人范围和继承顺序的规定没有实质性的改进，不符合遗产“向下流转”规律的要求，不能防止遗产“向旁扩散”的问题；仍将尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和丧偶女婿规定为第一顺序法定继承人而缺乏理论上的正当性；对继承法律制度的若干重要内容，例如替补继承（遗赠）、后位继承（遗赠）、遗嘱生效时间、遗嘱执行人的职责、遗嘱相对无效、特留份以及继承扶养协议等方面，仍然欠缺规定。

即使从继承编草案的条文数量上看，仅有45个条文，与《继承法》37个条文相比略有增加，但条文数目仍然偏少，制度规范简陋。因此，对继承编草案应当进一步进行修改、完善，编纂出一部符合市场经济社会需要和人民群众需要的民法典继承编，才能符合上层建筑与经济基础相适应的要求。

对此，本文择其要者，就继承编草案以及继承制度完善的四个方面问题，提出修改意见。

规定更能够保护自然人

私人财产权的法定继承人范围

继承法规定法定继承人范围的大小，表面体现的是何种亲属才有权继承被继承人的遗产，实际表明的却是国家对自然人私人财产特别是被继承人遗产的尊重程度。继承法规定的法定继承人范围越大，表明国家对私人财产以及自由支配私人财产的意志就越尊重；法定继承人范围越窄，表明国家对私人财产就越不尊重，对自然人支配私人财产的自由意志越加限制。

原因是，法定继承人范围越宽，可以继承被继承人遗产的继承人就越多，形成无人继承遗产的可能性就越小，私人财产被收归国家、集体所有的可能性出现得就越少；反之，会造成更多的无人继承遗产，私人的遗产被充公的可能性就越大。

在比较法的角度观察，市场经济国家的继承法对法定继承人范围普遍规定宽泛，而计划经济国家的继承法对于法定继承人范围普遍规定得很窄。例如，1922年《苏俄民法典》第418条规定的法定继承人范围，只有子女、配偶、无劳动能力的父母，以及有劳动能力的父母、兄弟姐妹，孙子女为代位继承的法定继承人；1964年《苏俄民法典》第532条规定的是，子女（养子女）、配偶和父母（养父母），兄弟姐妹、祖父母和外祖父母。

实行市场经济的现行《俄罗斯联邦民法典》第1142—1145条规定的法定继承人有7个顺序，五亲等以内的亲属都具有法定继承权，极大地扩张了法定继承人的顺序；而《德国民法典》则采无限血亲继承主义，凡是血亲均可继承，只是继承顺序有所区别而已。

这个比较法事实可以说明，计划经济国家继承法限制法定继承人范围，市场经济国家继承法尽量扩大法定继承人范围。前者对法定继承人范围进行限制的目的之一，就是“如果既无法定继承人，又无遗嘱继承人，或者任何继承人都不接受继承，或者遗嘱人剥夺了所有继承人的继承权，死亡人的遗产根据继承法转归国家所有”。

我国改革开放以来，社会经济体制由计划经济转变为市场经济，而继承法规定的法定继承人范围仍然停留在计划经济时期。这鲜明地体现在法定继承人范围的狭窄上，与1922年《苏俄民法典》第418条和1964年的《苏俄民法典》第532条的内容几乎相同，只有配偶、子女、父母以及兄弟姐妹、祖父母、外祖父母为法定继承人，子女的晚辈直系血亲如孙子女、外孙子女为代位继承人。

这样的规定，显然不符合我国目前实行的社会主义市场经济的要求，严重地限制了自然人支配自己私人财产的权利，限制了被继承人支配自己身后遗产的自由意志，是必须改进的。

继承编草案第906条和第907条规定的法定继承人范围，仍然是配偶、子女、父母以及兄弟姐妹、祖父母、外祖父母，孙子女、外孙子女等被继承人的晚辈直系血亲作为代位继承人，也属于法定继承人；除此之外，只扩大了一种法定继承人，即被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承，使侄子、侄女、外甥、外甥女成为代位继承人。至于其他亲属，均不是法定继承人。

继承编草案对法定继承人范围的这种简单扩大，显然是不够的，按照这样的规定，怎么能够认为被继承人对除了上述亲属之外的亲属，就不让他们继承自己的遗产呢？显而易见，这仍然是在财产权属上公私不分，盲目扩大公有财产的“左”的思想反映。

首先，上层建筑应当与经济基础相适应，有什么样的经济基础，就应当有什么样的上层建筑与之相协调。当上层建筑与经济基础不相适应时，经济基础就会受上层建筑的反作用力影响，限制甚至损害经济基础的发展，因而上层建筑应当随之进行改变。

1978年以来我国实行了经济体制改革，经济基础实现了由计划经济向市场经济的转变，但在1985年制定《继承法》时，却完全照搬与计划经济体制配套的《苏俄民法典》的继承法律制度，其中包括法定继承人范围的规定，脱离了市场经济基础，背离了人民群众的需要。即使这次继承编草案，在这个问题上也仍然没有改变，没有反映出市场经济对法定继承人范围变革的需求。

其次，如上所述，我国现行《继承法》规定的法定继承人范围，以及稍作扩大的继承编草案关于法定继承人范围的规定，都是1922年和1964年《苏俄民法典》规定的法定继承人范围的翻版，将已经被他国所废除的、不适应社会发展实际需要的继承制度，在我国继承法中继续保留，在21世纪的新民法典中继续保留，这显然是落后于时代的。

最后，仅仅将侄、甥纳入代位继承人的范围，在扩大法定继承人范围的问题上，迈出的步子实在是太小了，完全不适应市场经济的需求。如果被继承人一旦没有设立遗嘱，或者遗嘱无效，则极有可能因法定继承人范围过小而形成无人继承的财产，使被继承人的遗产被收归国家所有。

虽然继承编草案第939条规定了“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有，用于公益事业；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有”的限制性内容，但是该遗产的性质仍然发生了变化，由私有财产变成公有财产，而无法由被继承人的其他亲属（如血缘关系最为亲密的曾祖父母、曾外祖父母等）所继承，无法保持其私有财产的性质。

“四世同堂”是被认为最为紧密和理想的大家庭，但是，将曾祖父母、曾外祖父母都排除在法定继承人范围之外，无论是从亲情上，还是市场经济社会的发展上，都是没有道理的。

对此，立法机关应当进一步解放思想，在确定法定继承人范围的问题上，制定更加适合社会主义市场经济发展要求的规定，将一定亲等范围内的亲属确定为法定继承人。我们一直倾向于四亲等以内的亲属都是法定继承人，只有这样才可以适应社会发展的实际需要。

规定更符合市场经济社会

需求的法定继承顺序

（一）我国法定继承顺序存在的主要问题和立法态度

与我国《继承法》规定的法定继承人范围过于狭窄的状况相类似，我国法定继承制度中的法定继承顺序也具有重大缺陷，不适应市场经济社会的需求。其表现是：法定继承顺序只有两个，配以孙子女、外孙子女等晚辈直系血亲的代位继承，且继承顺序规定得不合理，不能体现市场经济社会遗产流转的基本要求。按照这样的继承顺序进行法定继承出现的后果是，不能依照遗产流转基本规律进行继承，遗产不是“向下流转”，而使更多的遗产“向旁流转”。

对于这些问题，已经有很多文章进行评论，本文不再赘言。笔者想要说明的是，立法机关对这个问题仍没有足够重视，以至于在继承编草案中，对上述问题没有作出很好的回应，没有接受学者的立法建议，使继承编草案规定的继承制度基本上还是带有计划经济时代的制度特征，不适应现实社会发展的需求。

（二）法定继承顺序改革的主要问题

1.增加法定继承顺序

我国《继承法》规定的法定继承顺序只有两个，一是配偶、子女、父母，二是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母，再加上被继承人的晚辈直系血亲这种代位继承人。除此之外，没有其他任何亲属可以通过其他继承顺序进行继承。

形成这样的法定继承顺序的最主要原因还是规定的法定继承人范围过窄。在如此狭窄的法定继承人范围的基础上，没有必要规定更多的法定继承顺序。在1985年制定《继承法》时，经济尚不富足，自然人没有更多的遗产可供继承，因此，立法反映的是“穷人”的继承制度，计划经济的继承制度。

在法律上的原因是，《婚姻法》规定了所谓的近亲属概念，在所有的亲属中，只规定近亲属才有亲属的身份地位和权利义务关系，近亲属之外的其他亲属都不在法律调整的范围之内，因此形成了我国亲属法和继承法目前存在的困境。这些问题，都因源于盲目借鉴苏联民法的传统，忽略我国的亲属和遗产流转的习惯，排斥欧陆民法的基本继承制度。

与增加法定继承顺序相应的，必须首先改革现行的亲属制度，继而扩大法定继承人范围，使更多的亲属能够成为法定继承人。我们一直在建议，四亲等以内的亲属都具有亲属的法律身份，都有权利义务关系，因而都应当成为法定继承人。在这个基础上，规定更多的法定继承顺序。

2.孙子女、外孙子女等直系卑血亲的继承顺序

我国《继承法》将被继承人的晚辈直系血亲包括孙子女、外孙子女的法定继承地位规定为代位继承的做法，来源于1922年）苏俄民法典》第418条的规定。这种规定是不适当的。

首先，孙子女、外孙子女等晚辈直系血亲也是被继承人最重要的亲人，是遗产流转中极为重要的法定继承人；如果是四世同堂，曾孙子女、曾外孙子女当然也是曾祖父母、曾外祖父母处分遗产的极为重要的继承人；如果是五世同堂，则玄孙子女、玄外孙子女更是被继承人的“心头肉”了。

但是，《继承法》将孙子女、外孙子女等晚辈直系血亲规定为代位继承人，而不是第一顺序继承人，就剥夺了孙子女、外孙子女直接继承祖父母、外祖父母遗产的权利。

一旦其父母丧失或者被剥夺了继承权，则孙子女、外孙子女就不能依照法定继承的规定继承祖父母、外祖父母的遗产。对于曾孙子女、曾外孙子女乃至玄孙子女、玄外孙子女的继承权，虽然用代位继承方式并未否定其继承权，但是同样存在上述问题。这种法定继承顺序，怎么能实现被继承人支配自己遗产的自由意志，怎么能符合市场经济社会的实际需求呢？

解决这个问题的根本思路，是改变孙子女、外孙子女等晚辈直系血亲代位继承的规定，而将孙子女、外孙子女以及他们的直系卑血亲都规定为第一顺序法定继承人，这样不仅能够使孙子女、外孙子女在其父母缺位的情况下，以第一顺序法定继承人的身份直接继承其祖父母、外祖父母的遗产，而不至于因其父母的原因使自己的继承权等受到损害；而且在孙子女、外孙子女缺位时，曾孙子女、曾外孙子女也能够直接以第一顺序法定继承人的身份继承遗产，保障遗产按照遗产流转规律向下流转。

有人担心，一旦在同一顺位的法定继承人中规定了不同辈分的继承人，是不是会造成继承顺序的混乱呢？这个顾虑是没有必要的。在规定了子女及其直系卑血亲为第一顺序法定继承人之后，另加一款，规定同一顺序的法定继承人辈分不同的，亲等近者优先，即可解决这个问题。

3.配偶的法定继承人地位及顺序

毫无疑问，配偶是最重要的法定继承人，其继承权必须予以保障。不过，配偶作为何种顺序的法定继承人是可以选择的。我国《继承法》规定配偶为第一顺序法定继承人，是源于1922年和1964年《苏俄民法典》第418条和第532条规定，而在市场经济国家，继承法基本上都是规定配偶为无固定顺序的法定继承人。这两种不同的立法例与各自的社会经济基础相关。

我国在1985年选择规定配偶为第一顺序法定继承人，主要的依据为配偶是最为重要的亲属，必须作为第一顺序法定继承人保障其继承权，立法的依据则是《苏俄民法典》的立法例。问题在于，过于强调保障配偶的继承权，有可能忽视了其他法定继承人的继承权，因而出现不公平的后果，且保障配偶的继承权也并非只有规定为第一顺序法定继承人这一条出路。

对此，继承编草案（室内稿）第9条第4款规定：“配偶与第一顺序或者第二顺序继承人共同继承。没有第一顺序和第二顺序继承人的，配偶继承全部遗产。”这个规定采纳了配偶无固定顺序法定继承人的立法例，是很好的选择。但是，继承编草案（征求意见稿）改变了这个规定，恢复了《继承法》规定的配偶为第一顺序法定继承人的做法。继而，继承编草案第906条仍然维持《继承法》原来的规定。

为什么说配偶为无固定顺序法定继承人比为第一顺序法定继承人更为妥当？

理由是：

第一，配偶作为第一顺序法定继承人，其继承权无法得到有效地保障。例如，当被继承人有多名子女，且父母健在，在参与第一顺序法定继承人继承时，只能得到与所有继承人相同的份额，分配遗产数额较少。

第二，配偶作为第一顺序法定继承人具有一定的不合理性，当第一顺序继承人只有配偶一人时，就排除了其他任何第二顺序继承人继承的可能性，但是被继承人的兄弟姐妹是最亲近的旁系血亲，却完全不能继承。

第三，将配偶、子女和父母这三种与被继承人关系完全不同的人纳入同一个继承顺序，既不属于亲等继承制，也不属于亲系继承制，在理论基础上不具有正当性。因此，笔者继续坚持配偶应当作为无固定顺序法定继承人的立法意见。

4.父母的法定继承顺序

父母是否必须为第一顺序法定继承人？是否只有将父母作为第一顺序法定继承人，才能实现尊老敬老的传统？这些问题，是确定父母法定继承顺序的主要问题。

将父母作为第一顺序法定继承人的做法，是很少出现的立法例，就连1922年《苏俄民法典》第418条规定，都把父母作为第一顺序法定继承人设置了条件，即“被继承人之父母无劳动能力者”，否则，“被继承人有劳动能力之父母”被作为第二顺序法定继承人。

直至1964年再法典化的《苏俄民法典》第532条，才规定了“第一顺序一一子女（包括养子女）、配偶和父母（养父母），以及死亡人死亡后出生的子女”的并列第一顺序法定继承人立法例。14我国《继承法》第10条规定父母的法定继承顺序，完全是1964年《苏俄民法典》第532条的翻版。

为什么多数国家继承法并不采纳父母为第一顺序法定继承人的立法例？

理由是，遗产流转规律主要是向下流转，这不仅因为父母通常是在子女之前死亡而不是在其之后死亡，父母继承子女的遗产是小概率事件；而且父母继承子女的遗产后，通常会很快成为被继承人，发生遗产向旁流转，由父母的继承人继承。这既违反遗产流转规律的要求，也违背作为被继承人的子女处置遗产的意志。

因而，有的国家规定，即使发生父母继承，也要对父母取得遗产的权属进行限制，例如父母所继承的遗产所有权是虚的，在其死亡后，真实的所有权还是要流向被继承人的直系卑血亲，顺应遗产向下流转规律的要求。

继承编草案（室内稿）第9条曾经采纳了父母为第二顺序法定继承人的意见，不过，在继承编草案的征求意见稿和第一次审议稿中，又恢复了父母为第一顺序法定继承人的规定。

很多人之所以坚持父母为第一顺序法定继承人，除了尊老敬老，还有一个理由是：子女在父母死亡之前死亡，如果排除父母为第一顺序法定继承人，更多的遗产将被其子女继承，该遗产其中一半就会成为子女配偶的财产；而保持父母为第一顺序法定继承人，更容易将遗产保持在自己的血亲之中。

当然，这些问题可以通过有效的遗嘱而强调遗产只归特定继承人继承，或者将遗产遗嘱给孙子女、外孙子女等直系卑血亲继承来避免发生。

但是问题在于，一方面，我国没有更多的遗嘱继承形式如后位继承、替补继承来保障遗嘱自由，无法通过后位继承、替补继承的遗嘱而使其遗产由其孙子女、外孙子女等直系卑血亲继承；另一方面，国人缺少立遗嘱的习惯，多数人不习惯以遗嘱处分遗产。

在没有建立健全遗嘱继承制度，没有建立以遗嘱处分遗产习惯之前，难免形成父母与被继承人的直系卑血亲争夺遗产，无法实现遗产向下流转的现象。所以，应当将继承编草案（室内稿）的父母作为第二顺序法定继承人的规定作为最佳选择。

5.其他亲属的法定继承顺序

继承编草案只是把法定继承人范围扩大到兄弟姐妹的子女，用代位继承解决他们的继承问题。如果按照我们的立法建议，将法定继承人的范围扩大到四亲等以内的直系血亲和旁系血亲，则继承顺序必须增加。如果父母作为第二顺序继承人，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母作为第三顺序，配偶作为无固定顺序法定继承人，那么，就增加规定第四顺序继承人为“其他四亲等以内的直系血亲”即可，只要接着规定“在同一法定继承顺序的继承人辈分不同的，亲等近者优先”即可，不必规定更多的法定继承顺序。

如果坚持现在的做法，即配偶、子女、父母为第一顺序法定继承人，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母为第二顺序法定继承人，则应当将第一顺序的子女规定为“子女及其直系卑血亲”，同时，也应当将其他四亲等以内的血亲规定为第三顺序法定继承人。

按照以上意见，对于法定继承人范围和继承顺序，应当规定以下内容：

遗产按照下列顺序继承：第一顺序：子女及其晚辈直系血亲。第二顺序：父母。第三顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。第四顺序：四亲等以内的其他血亲亲属。

上列同一顺序中的继承人有辈分不同的，以亲等近者优先继承。

配偶与第一、二、三顺序的继承人按照份额继承被继承人的遗产。

配偶与第一顺序继承人继承时，其应继份为遗产的二分之一；与第二顺序继承人继承时，其应继份为遗产的三分之二；与第三顺序血亲继承人共同继承时，其应继份为遗产的四分之三。无第一、二、三顺序继承人的，配偶继承全部遗产。

规定更完善的遗嘱继承制度

《继承法》规定的遗嘱继承制度不完善是共识。即使现在的继承编草案规定的遗嘱继承制度也是不完善的，主要表现在：

第一，在法条顺序上，将遗嘱继承规定在法定继承之后，虽然有遗嘱优先原则的明文规定，但是这样的做法仍然有损于遗嘱继承的优先地位，容易引起忽视遗嘱继承的误解。

第二，遗嘱继承的主要制度不完善，无法满足遗嘱人设立遗嘱的实际需要。

第三，与遗嘱继承的相关制度不配套，不能保证各方当事人通过遗嘱实现自己的利益。尽管继承编草案增加了打印遗嘱、录像遗嘱，废除了公证遗嘱优先原则，但仍然不是完善的遗嘱继承制度。

总之，应当对继承编草案规定的遗嘱继承制度进行修改和完善，以适应遗嘱人选择遗嘱继承支配自己身后遗产的实际需要。

（一）对遗嘱本身规定的完善

1.规定附条件、附期限的遗嘱

继承编草案未规定遗嘱的生效时间，是一个缺陷。尽管多数遗嘱在一般情况下是在遗嘱人死亡时生效，但是，遗嘱的生效时间与遗嘱人死亡时间并不完全重合，有的遗嘱的生效时间是有特殊性的。因此，应当明确规定遗嘱的生效时间，并允许遗嘱人在遗嘱中对遗嘱的生效时间附条件或附期限。附条件的，遗嘱人指定的条件成就时遗嘱生效；附期限的，遗嘱人指定的期限届至时遗嘱生效。

规定遗嘱可以附条件或者附期限还有一个重要的作用，就是可以与后位继承、设定附负担的继承和遗赠等规则相协调。

首先，继承编草案应当规定：“遗嘱自遗嘱人死亡时发生效力。遗嘱人死亡时其遗嘱所附生效条件尚未成就、所附始期尚未届至的，则遗嘱自所附条件成就、所附期限届至时，发生效力。”这样才能够准确确定遗嘱生效的时间点。

其次，继承编草案还应当规定：“遗嘱继承人或受遗赠人于遗嘱发生效力前死亡、丧失、放弃继承权或受遗赠权，没有替补继承人、替补受遗赠人的，遗嘱相应部分不生效力，依法定继承处理。”这样，就将遗嘱的附条件和附期限与替补继承、替补遗赠结合在一起，成为统一的制度。

最后，继承编草案还应当规定：“被遗嘱排除行使继承权的法定继承人，在没有其他继承人和受遗赠人、其他继承人和受遗赠人丧失或放弃权利时，或者执行完遗嘱后仍有剩余遗产的，可以依法定继承取得遗产。”遗嘱具有排除其他未被遗嘱指定的法定继承人行使继承权的效果。

但是，当遗嘱指定的继承人或者受遗赠人都不存在，或者遗嘱继承人和受遗赠人都丧失或放弃权利时，遗嘱无法执行，遗产仍然没有被继承。这时，被遗嘱排除的继承人的继承权并未消失，仍然可以按照法定继承的规定行使继承权，继承被继承人的遗产。即使按照遗嘱指定的继承人或者受遗赠人继承了应继份额，遗产还有剩余的，也同样发生上述效果。

2.规定被增减、涂改遗嘱的效力规则

继承编草案第921条只规定了遗嘱的撤回，没有规定遗嘱的增减和涂改是否也导致遗嘱效力的变化，这种现象在实际生活中是比较常见的，因而应当规定具体规则，明确遗嘱被增减、涂改的效力问题。建议增加规定：遗嘱有增减、涂改而变更遗嘱内容的，遗嘱人应当在增减、涂改处另行签名或按指印，否则，遗嘱变更的部分不发生效力。

3.受欺诈、胁迫以及因重大误解所立遗嘱应为可撤销

继承编草案第922条第2款规定，即受欺诈、胁迫所立的遗嘱为无效遗嘱，与《民法总则》规定的同一类的法律行为为可撤销法律行为的规则相矛盾，且遗嘱行为并无特别理由应当规定为无效；同时，还应补充因重大误解所立遗嘱的效力。

继承编草案第922条应当规定：遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示。因受欺诈、胁迫以及因重大误解所立的遗嘱，立遗嘱人或者利害关系人可以请求人民法院予以撤销。同时规定，请求撤销遗嘱的权利，应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。这样就与《民法总则》的规定协调一致了。

4.规定没有注明年、月、日的遗嘱的效力规则

继承编草案只规定了遗嘱绝对无效的情形，没有规定遗嘱相对无效的规则，应当增加规定。

例如，没有注明年、月、日的遗嘱就属于相对无效的遗嘱。通常认为，遗嘱没有注明所立遗嘱的年、月、日，或者注明的年、月、日不完整，不能确定所立遗嘱的具体时间，应当是无效遗嘱。但是，遗嘱须注明年、月、日的时间要求，是为了确定数份遗嘱设立时间的先后，以及确定设立遗嘱时的遗嘱人是否具有遗嘱能力。如果没有注明年、月、日，就无法确定其效力，认定无效是最好的选择。

但是，如果不存在上述需要准确确定遗嘱时间的条件时，遗嘱即使没有注明年、月、日，也不宜认定为绝对无效。继承编应当规定：遗嘱人所立遗嘱的落款处没有注明或者标注不完整的年、月、日的，只有在存在遗嘱人所立的其他遗嘱且不能确定设立先后，或者不能确定遗嘱人在设立遗嘱时是否有遗嘱能力时，才可以认定该遗嘱无效；不存在上述情形的，遗嘱有效。

（二）规定特留份制度使遗嘱继承制度完善

在几十年的继承法立法以及编纂继承编草案的过程中，是否规定特留份制度，学者与立法机关争论激烈。学者坚持认为，继承编应当规定“特留份”制度，发挥其限制遗嘱自由功能、继承传递功能、分配调控功能和价值保持功能，“必留份”不能取代“特留份”。而立法机关则认为必留份起到了特留份的作用，规定了必留份之后，没有必要再规定特留份制度。

特留份又称“特留财产”“必继份”“保留份”“义务份”，是指被继承人通过遗嘱设立遗嘱继承时，必须依法留给继承人，不得自由处分的遗产份额。特留份是对被继承人行使权利、处分自己遗产的法律限制，如果遗嘱人通过遗嘱排除了特留份权利人的继承权，则处分特留份遗产的遗嘱部分无效。

各国继承法为防止被继承人通过遗嘱处分遗产而损害享有特留份权人的继承权，特别设置特留份为限制措施。在享有特留份权的法定继承人范围和特留份的数额上，各国规定不尽相同，有的国家规定直系血亲卑亲属的特留份为其应继份的1/2，或规定兄弟姐妹的特留份为其应继份的1/3，等等。特留份的数额随被继承人的亲等不同而相应增减。除法律特别规定外，被继承人不得剥夺继承人的特留份。

我国继承法一直没有规定特留份，只有关于“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”的必留份制度（第19条）。必留份大体上属于社会主义国家特有的制度，其判断标准比较抽象、烦琐，适用范围较窄，缺乏必要的规则防止遗嘱人通过生前赠与等方式损害继承人利益。

在泸州中级人民法院审理的“二奶受遗赠案”中，遗嘱人通过遗嘱将自己的部分遗产遗赠给自己的女友，该女友在主张其受遗赠权时，被法院判定为该遗嘱违背公序良俗而无效，剥夺了该女友接受遗赠的权利。对此，如果规定了特留份制度，遗嘱人除非处分了特留份范围内的遗产，损害了特留份权人的权利，应当确定该部分遗嘱无效外，对于其他部分的遗产，即不是特留份所涵盖的财产，遗嘱人当然可以遗赠给任何人，并不存在违背公序良俗的问题。

可见，特留份与必留份是不一样的，不仅内容不同，功能也不相同，因此，民法典继承编应当专门规定特留份制度。

第一，目前我国已经基本摆脱贫困，大多数人所有的财产种类和数量都在不断增多，法律应当保障被继承人处分其个人财产的权利，不得过分限制。

第二，世界上多数国家均设立特留份制度，通过特留份制度适当限制被继承人自由处分遗产的权利，防止遗嘱人利用遗嘱自由原则肆意处分遗产，损害其他继承人的权益。

第三，让适当范围内的继承人享有最低限度的法定继承权，具备维持“家产”延续的功能。

建议在继承编中规定特留份制度，内容是：被继承人的配偶、晚辈直系血亲、父母享有特留份继承权。特留份额是其法定应继份的1/2。特留份额应在继承开始时所存遗产的价额基础上，加上继承开始前二年内，遗嘱人赠与财产的价额，扣除债务额后，依据法定应继份计算。既符合特留份又符合必留份的，优先适用必留份的规定。

（三）规定替补继承（遗赠）规则

替补继承包括替补继承和替补遗赠，都是遗嘱人在遗嘱中指定遗嘱继承人或者受遗赠人，同时又指定了遗嘱继承人的替补继承人或者受遗赠人的替补受遗赠人，在遗嘱继承人或者受遗赠人缺位时，由替补继承人或者替补受遗赠人继承遗产或者接受遗赠的遗嘱继承制度。可见，替补继承是延伸遗嘱自由的一种表现形式，体现了遗嘱人自由处分遗产的自由意志，能够更好地使遗产按照遗嘱人的意志流转。

继承编草案没有规定替补继承，但是社会生活确有实际需要，应当补充规定。如遗嘱人在遗嘱中为继承人或者受遗赠人指定了替补继承人或者替补受遗赠人，一旦遗嘱继承人或受遗赠人先于遗嘱人死亡，或者丧失继承权或受遗赠权，或者放弃继承权或受遗赠权，替补继承人或者替补受遗赠人就可以继承或者接受遗赠，防止出现无人继承也无人受遗赠的情形。

综上，继承编应当规定，遗嘱人可以在遗嘱中为继承人或者受遗赠人指定替补继承人或者替补受遗赠人。继承人或者受遗赠人先于遗嘱人死亡、丧失继承权或受遗赠权、放弃继承或者受遗赠时，由替补继承人、替补受遗赠人承受相应遗产。继承人可以被相互指定为替补继承人。

（四）规定后位继承（遗赠）规则

继承编草案也没有规定后位继承（包括后位遗赠），使我国遗嘱继承制度存在欠缺。后位继承是遗嘱继承中的重要制度。

后位继承的优势在于：

第一，能够给遗嘱人以更多的遗嘱选择自由，因而有利于充分维护遗嘱人的意愿，贯彻遗嘱自由原则。

第二，有利于将遗产留在家族内部，例如后位继承制度可以将遗产遗留给继承开始时尚未出生的人，使家族财产不受损害。

第三，由于我国遗嘱信托不发达，后位继承还能部分实现类似于遗嘱信托的功能，可以形象地说，遗嘱信托是立法者教立遗嘱人怎么做，而后位继承则是遗嘱人自发地去做，故法律认可后位继承更符合我国的实际情况。

第四，确认后位继承制度，尽管遗嘱指定后位继承人最终取得遗产，但在后位继承发生前，遗产归属于前位继承人支配，有利于遗产发挥更大的利用效率。

有人担心子女接受自己的遗产，最终会被子女的配偶分走一半，而不能将遗产由自己的孙子女、外孙子女全部继承，可以选择设立后位继承遗嘱，指定孙子女、外孙子女甚至曾孙子女、曾外孙子女等作为后位继承人，就能够完全解决这个顾虑。

因此，笔者强烈建议继承编草案增加后位继承制度，规定的内容是：“遗嘱人可以指定后位继承人按照一定的条件和期限取得前位继承人已经继承的遗产。遗嘱人未规定后位继承人取得遗产条件的，遗产在前位继承人死亡时归属于后位继承人。”还应当规定：“后位继承人可以是继承开始时尚未出生的人。后位继承人只能指定一次。”最后规定：“后位遗赠准用后位继承的规定。”

（五）遗嘱执行人的职责

继承编草案第912条只规定了遗嘱执行人的产生方式，没有规定遗嘱执行人的职责。尽管遗嘱执行人的职责与遗产管理人的职责相近，但仍然有所不同，因而对于遗嘱执行人的职责应当作出明确规定。如果遗嘱执行人没有明确的职责要求，很容易出现遗嘱执行人错误执行遗嘱，侵害继承人利益。

继承编草案应当规定：“遗嘱执行人应当严格依照遗嘱人的意愿，忠实勤勉地执行遗嘱，使遗嘱内容得以实现。遗嘱执行人在执行遗嘱的职责范围内，视为继承人的代理人。遗嘱执行人的职责内容、辞任、解任、共同执行，准用遗产管理人的规定。”

规定更完善的应当规定

而没有规定的继承规则

在其他方面，继承编草案也存在较多的不完善之处，特别是有些在室内稿和征求意见稿中曾经规定的必要的继承规则又被删除，使继承编草案规定的我国继承制度继续存在不完善的问题。在下一阶段的继承编草案修改中，应当着重解决以下问题。

（一）修改、补充丧失继承权的宽宥制度

继承编草案第904条规定了继承权丧失的情形，第2款还特别规定了丧失继承权的宽宥制度，补充了我国《继承法》没有规定宽宥制度的空白，具有重要价值。

该条的内容是：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权：（一）故意杀害被继承人的；（二）为争夺遗产而杀害其他继承人的；（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；（四）伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重的；（五）以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，情节严重的。”

“被继承人知道继承人有前款第三项至第五项行为，对该继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中明确将其列为继承人的，该继承人不丧失继承权。”“受遗赠人有本条第一款规定情形的，丧失受遗赠权。”

这里存在的问题是：

第一，该条第1款第四项规定的伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重的和第五项规定的以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，情节严重的情形，作为丧失继承权的事由，都须具备“情节严重”的要件，要求比较高，实际上只要继承人实施了伪造、篡改、销毁或隐匿遗嘱的行为，以及以欺诈、胁迫手段迫使或者妨害被继承人设立、变更或撤回遗嘱的行为，无须情节严重，即应剥夺其继承权。

这是因为，这些违法行为既严重损害了其他继承人的合法权益，又侵害了遗嘱人的遗嘱自由权，破坏了正常的遗产流转秩序。司法解释曾经规定，伪造、篡改或销毁遗嘱之行为，只有侵害了缺乏劳动能力而又无生活来源的继承人的利益，并造成其生活困难，方可认定为“情节严重”。据此解释“情节严重”，实施这些行为的人将很难受到制裁。

第二，该条第2款规定，继承人丧失继承权后，经过宽宥或者事后在遗嘱中明确将其列为继承人的，即该继承人经过宽宥而不丧失继承权，但是仅限于第1款所列的第三项至第五项，而不包括第一项和第二项。

首先，在表述上，应当是在丧失继承权后经过宽宥而恢复继承权，不是“该继承人不丧失继承权”。

其次，考虑到中国的具体国情和生活现实，特别是经过了三十多年的独生子女政策实施，家庭亲属结构简单，无民事行为能力人和限制民事行为能力人尽管可以构成故意杀害被继承人，但是只要未造成杀人既遂的后果，都可因其年幼、心智不成熟，经过被继承人宽宥，而恢复其继承权。

最后，即使成年继承人杀害被继承人，只要是预备、未遂，被继承人予以宽宥的，也应当恢复其继承权。因杀害被继承人，尽管属于未遂或者预备，也应当剥夺其继承权，但是如果不得经宽宥而恢复继承权，会造成很多被继承人的遗产无人继承的情况，导致被继承人自由支配遗产的权利受到限制。

故应当在该条第2款之后增加一款，规定：“因前款第一项情形，而继承人不具备完全民事行为能力，或者未造成严重后果、确有悔改表现的，经被继承人表示宽宥或者事后在遗嘱中明确将其列为继承人的，可以确认其恢复继承权。”

（二）增加规定继承扶养协议规则

应当肯定的是，在我国现实生活中，继承扶养协议是存在的，应用也比较广泛。例如，在数个继承人中，协议由某继承人对被继承人承担扶养义务，同时取得被继承人死亡后的遗产，其他继承人放弃继承权。

在继承编草案的室内稿和征求意见稿中，曾经规定了这样的制度，如征求意见稿第39条第1款规定：“自然人可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该自然人生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”这一规定虽然叫作遗赠扶养协议，内容亦不妥当，但实际上就是规定的继承扶养协议，是对继承合同的明确承认，是我国继承法立法的一个重大突破和有益探索。

遗憾的是，继承编草案第937条删除了关于继承扶养协议即继承契约的规定，只保留了遗赠扶养协议的内容，退回到《继承法》的现行条文规定，在立法态度上过于保守，无法调整现实生活中已经存在的继承契约的实际问题，使继承制度出现欠缺。删除继承扶养协议规则，原因是担忧继承人通过继承扶养协议而逃避扶养义务，其实是没有必要的。

如果有这种担忧，增加规定“逃避对被继承人的扶养义务而签订的继承扶养协议无效”即可。

（三）丧偶儿媳与丧偶女婿不应规定为法定继承人

在我国，原本并没有将丧偶儿媳和丧偶女婿作为第一顺序继承人的习惯，只是对于丧偶儿媳对公、婆和丧偶女婿对岳父、岳母尽了主要赡养义务的，可以在继承中分得遗产。在制定《继承法》时，将这一习惯进一步改造，使其成为第一顺序法定继承人，并被称为我国继承制度的重大突破和主要特色。

对此，学者都认为不妥，并建议在编纂民法典继承编时予以改进。继承编草案征求意见稿第13条采纳了这个意见，规定：“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，应当分给合理份额的遗产。”这个规定是完全正确的。但是，继承编草案第908条又改变了这个立场，恢复了原来的规定，即“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人”。

这样的规定尽管是我国继承法的特色，但却不符合各国继承法立法例中通行的姻亲没有继承人资格的继承规则，欠缺理论上的正当性。继承编草案（征求意见稿）第13条规定将尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和丧偶女婿规定为酌分遗产请求权人，与“继承人以外的对被继承人扶养较多的人”做同等处理，可以分得合理份额的遗产，既有理论上的正当性，又有实践中的合理性，是完全正确的。

这既使法定继承人范围的规定符合姻亲不得继承的理论共识，也从权利义务相一致的角度赋予尽了主要赡养义务的继承人之外的其他人以相应的权利，特别值得肯定。故建议立法机关采用征求意见稿中的立法方案，将尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和丧偶女婿从第一顺序继承人变更为酌分遗产请求权人。

（四）明确规定遗产分割时的清偿顺序

《继承法》在规定遗产分割时，没有注意解决遗产继承中的清偿顺序规则，仅仅在第33条规定“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”这样的规则可操作性不强，应当改进。

继承编草案第938条对此有所改进，规定：“遗产分割前，应当支付丧葬费、遗产管理费，清偿被继承人的债务，缴纳所欠税款；但应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留适当的遗产。”这个规定显然有清偿顺序的内容，但是不明确、不具体，可操作性仍然不强。继承编应当对遗产债务的清偿顺序做出明确规定，使其在实践操作中更容易执行。

因此，建议修改为：

“遗产债务按照以下顺序清偿：（一）合理的丧葬费用；（二）遗产管理费或遗嘱执行费等继承费用；（三）被继承人的生前债务及家庭债务中应当由遗产承担的债务；（四）被继承人生前欠缴的税款。”“有证据证明遗赠扶养协议的受遗赠人履行了扶养义务的，与第三项债务处于同一顺位。”“被继承人的遗产不足以清偿遗产债务的，在遗产债务清偿前，应当为被继承人扶养的无劳动能力，又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”

这样才能明确清偿顺序，便于执行。

结语

在讨论了继承编草案应当继续修改、完善的主要问题后，应当进一步总结，在我国继承法律制度存在诸多不完善问题的情况下，为什么立法机关、司法机关以及普通民众却认为现行的继承制度没有大的问题，不需要进行重大修改而只进行小修小补呢？

其主要原因是：

第一，我国制定《继承法》时实行的是计划经济体制，人们都没有更多的财产需要在其死亡后继承，不存在市场经济的社会基础。

第二，《继承法》借鉴的模板是《苏俄民法典》规定的继承制度，而非借鉴欧美市场经济国家的继承制度，无法反映改革开放后中国社会市场经济基础上继承法律关系的需要。

第三，由于1985年制定的《继承法》已经适用了三十多年，人们已经习惯接受现行的继承制度，看不到其存在的弊病，因而习以为常。

第四，由于我国现行继承制度的简陋、简单，在司法实践中反映出来的问题不多，使人们包括法官和立法者在内误认为现行的继承制度是没有问题的继承制度。

正因如此，继承编草案在立法机关进行第一次审议时，尽管草案条文多数是墨守成规，但是，多数人大常委会委员却在审议中对继承编草案没有提出大的修改意见。

在我国社会的经济形态已经由计划经济转变为市场经济的情况下，依照经济基础决定上层建筑，上层建筑必须适应经济基础，并对经济基础发生反作用的社会发展规律的要求，对现行继承制度必须进行改革。

在对继承编草案进行修改的时候，应当放眼于世界多数国家的继承制度，认识到我国现行继承制度的局限性和落后性，着眼于保障自然人支配私有财产特别是被继承人自由支配自己身后遗产的权利，设计出完善的、完整的、符合市场经济社会实际需要的继承制度，建立起正常的遗产流转秩序，使社会更加安定祥和。

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